次の質問です。

今、「立憲主義」という言葉で議論になっている問題ですね。憲法の根本（に関わる問題）です。

Ｑ５「憲法と国民・国の関係をどう定義しますか」

１．憲法は国の行動を国民が規定するものである（国を縛る）。

２．憲法は国が国民の行動を規定するものである（国民を縛る）。

多くの憲法学者は１だと言い、今の政権に近い人たちは２だと言います。１は西欧式の憲法観であって、日本独自の憲法観があってもいいというのが２の人たちの主張です。そういった言い方も含めて、どちらが憲法としてあるべきなのか。どういう憲法を私たちは選ぶのか、作るのかといったときに、１と２の問題をまず冷静に考えていかないといけない。もちろん、今の憲法にも義務があります。だからどちらか一方に極端に片寄るものではないのかもしれないけれども、しかし、基本的にどちらなんだろうということは考えていくべきです。（そもそも憲法とは）国民と国の契約なんだ、という言い方をする社会科の説明もありますよね。ぼくたちは社会科でそう習った記憶があります。私たちは日本という国の国民となります、その代わり国との間にこういう契約ができあがりました、それが憲法なんだよというふうに、戦後民主主義の先生たちはぼくに教えました。それをどう否定するか、肯定するかもまた異論があるでしょう。

 

さて、（それと関わってくるのが）さっき言った「誰が憲法をつくるか」という問題です。

Ｑ６「憲法は誰がつくるべきか」

１．できることなら、あなたも参画したい。

２．あなた以外の委任家に委ねたい。

さすがに今回もアメリカに行ってアメリカ人につくってくださいとは言えません。だからこの国の中で（「誰か」が）つくらなきゃいけない。でも、専門家に委ねたいか（つまり丸投げするか）、あるいはあなたもなんらかの形で参画できるものなら参画してみたい（と考えるか）。これも極論ですね。どういう参画の形なのかはおいておきましょう。なんらかの形で参画できるものならしてみたいし意見も言いたいと（思うかどうか）。いや、難しいから、わからないから専門家に任せちゃえ、という考え方（も一つの選択）ですね。そのとき、専門家って誰よって考えてみてください。憲法についてはいろんな専門家がいますね。ひとつは憲法学者という専門家。しかし、一方では憲法学者という専門家は現実の政治のことなんかはわからないから、奴の言うことよりも自分たちの憲法観のほうがリアルなんだ、という政治家も出てきましたよね。いろんな専門家がいます。あるいは、日本の内閣法制局という法律を司る人たちがいます。一体誰が書くんだろう、誰に任せるんだろう、自分たちがコミットするのかという問題ですね。アメリカ人が、ＧＨＱがつくったのが嫌だったらば、じゃあ俺たちがつくるんだといったときに「俺」が入っているかどうか。（実際に参画できるかどうかは別にして、裁判員のように抽選で100人ぐらい選んで草案を書くっていう方法だってあります）

 

次ですね.（改定以前に今問題になっている「解釈」の問題です）憲法（解釈）に関して誰がどう関わっていくのかという問題。

Ｑ７「憲法解釈を内閣総理大臣が行うことに納得がいくか」

１．いく

２．いかない

今回の解釈改憲ですね。安倍さんの理屈では、選挙で自民党が勝って、公明党と連立政権を組んで多数派になって、そこの議会で指名されて内閣総理大臣になった私が憲法解釈をしたんだから、これは国民が憲法解釈をしたのと等しい、というロジックですね。これに納得するか。釈然とするかしないか。一体誰がこの憲法を解釈するという大事な問題をするべきなのかどうか、したらいいのか、という問題ですね。（ネトウヨの人たちは安倍首相が解釈するならＯＫでしょうけど、じゃあ菅直人さんが首相の時でも、解釈は首相がやってもいいのかってことでもあるわけです。それでもいいって人は「１」ですね。安倍さんの許されるというのは、ある意味、独裁政権を認めることです）

 

実は、司法、最高裁判所も憲法判断はできるのですよ。（憲法には）最高裁判所がするんだよというふうに書いてあるし、今回も砂川判決を持ち出して「最高裁の判断だから」という言い方の中で議論が始まってますよね。さあ、司法がすべきなのか、あるいはなんとなく時の政権が理由をつけてしたほうがいいのか。つまり、憲法の解釈をどういう枠組みの中でしていったらいいのか。ここのルールやルールの運用が今の憲法下でどうなっているのか、この先我々はどう設計していけばいいのか、というのもとても大事な問題です。

（というわけで、次の質問です）

Ｑ８「立法府・行政府の憲法違反を誰が判断すべきか」

１．司法

２．内閣・与党

実は、ぼく、いや何千人の（原告の）ひとりとしてのぼくは、憲法判断を裁判所に求めたことがあります。それは『今、改めて「自衛隊のイラク派兵差止訴訟」判決文を読む』という本になっています。（角川で出したものの改訂版です。もはやこういう本は角川では無理ですから、星海社に無理やり出してもらいました）「自衛隊のイラク派兵差止等請求控訴事件」という裁判（があったの）です。イラクへの自衛隊派遣は憲法とイラク特措法に違反しているので、憲法違反だとの判断をしてください、差し止めてください、こういう趣旨の訴訟です。実際には民事訴訟の形をとるのでちょっと構成が違います。これがまた問題なんですが、判決が出ました。一審で負けて、二審でも負けました。二審でも負けたんですが、こういう「負け方」でした。今、国が憲法違反を犯したと（有権者が）考えた時、憲法違反について司法が判断してくださいという時、行政訴訟という形か、あるいは損害賠償請求という形、どちらかしかとりづらいんです。この場合、裁判を起こすために、ぼくたちは自衛隊がイラクに派兵されたことで、ぼくたちが平和に生きる権利が侵害されたから損害賠償請求をします、という構成をとらないと、（つまり）民事訴訟の形をとらないと裁判がうまく起こせなかったわけです。だから、損害賠償として１人１万円を払いなさい、と。でも１万円がほしかったわけではないし、傷ついたからどうにかしてくれってことでもなかったわけです。ポイントなのは「違憲かどうかを判断してくれ」ということ、そして「自衛隊の派兵を差し止めてほしい」ということ、この２点でした。一審は負けました。二審も、ぼくたちの民事訴訟の請求、つまり派兵によって心が傷ついたから１万円払えよ、というおまけみたいなもの、形式上はそちらがメインですが、そこ（の部分）では敗訴しました。しかし、その判決文の中で「イラク派兵に関してはイラク特措法と憲法に違反するという憲法判断」を名古屋高裁はしたんです。それがぼくたちがほしかったこと(判決)なんです。（形式上は）ぼくたちは負けたので、負けた人間が上にもっていかない限りは控訴できない。勝っちゃった国は控訴できないので、判決が高裁で確定しました。地方裁判所でこういった９条に関する裁判で違憲判決に近い判決が出た例はありますが、高等裁判所で出たのはたぶんこれが唯一の例だと思います。（判決にはこうあります）

 

（４）よって、現在イラクにおいて行われている航空自衛隊の空輸活動は、政府と同じ憲法解釈に立ち、イラク特措法を合憲とした場合であっても、武力行使を禁止したイラク特措法２条２項、活動地域を非戦闘地域に限定した同条３項に違反し、かつ、憲法９条１項に違反する活動を含んでいることが認められる。

 

だからぼくたちは控訴しませんでした。そういう裁判がかつてありました。今回も、集団的自衛権に関する法律ができあがったらば違憲かどうかの訴訟を起こすぞ、という人がいますけれども、実はそれに近いことをすでにやっていました。そしてこれは奇跡なんですが、違憲判決が出ました。当時、ほとんど東京の新聞では報道されていないし、福田康夫首相（当時）はスルーでした。それどころか、これは怒ってるんですが、朝日新聞が一番の「敵」でした。こんな（派兵差し止めの）裁判を起こしても何も変わらなかったと言って、原告の中心にいたおばあさんが去っていったという捏造記事を書かれました。それから社民党から嫌がらせを受けました。左翼のほうが敵でした。（何かみんなでそっと右傾化してるのに、空気読めよ、みたいな）なぜかそんな感じで、東京では黙殺されました。

さて、こういう事実が認定されました。みなさん、イラクには自衛隊が基地作って、井戸掘ったり水配ったりしてたんでしょと思ってるでしょう。違うんです。赤字で書いた通りです。

 

２前提事実（公知の事実、当裁判所に顕著な事実等）

（４）陸上自衛隊は、平成18年７月17日、サマワから完全撤退した。しかし、航空自衛隊は、その後、クウェートからイラクの首都バグダッド等へ物資・人員の空輸活動を継続している（平成18年８月に基本計画の一部変更を閣議決定）。

（５）平成19年６月20日、第１６６回国会において、イラクへの自衛隊派遣を２年延長することを内容とする改正イラク特措法（平成19年法律第１０１号）が可決成立し、現在も航空自衛隊の空輸活動が行われている。

 

（ご存知のようにあの時、陸上自衛隊が行っていますが実は）航空自衛隊が（一緒に）行ってます。そしてクウェートからバグダッドに人員や物資の空輸をしていて、その基本の計画が閣議決定されていて記録に残ってます。そして、この裁判が起こされた段階で空輸活動は続いていました。空輸活動は、C-130H戦闘機というのが行っていたのだそうです。そしてアメリカ軍や英国軍等多国籍軍といろいろ調整をして、つまり一体化して、いわゆる後方支援をやっていたわけです。何を運んでいたかというと、国会答弁では微妙な言い方をしているんですが、いろいろ調べていくと、輸送対象のほとんどは人道支援のための物資、つまり医薬品とか水とかではなく、武装した多国籍軍の兵士でした。つまり完全な後方支援です。このことを裏付ける答弁を国会でも防衛庁の人がしてるんですね。具体的に、当時完全な戦闘地域であったバグダッドに飛んでいた事実が確認されます。

 

（エ）平成18年７月頃（陸上自衛隊のサマワ撤退時）までの空輸状況

航空自衛隊のＣ─１３０Ｈ輸送機は、平成16年３月２日から物資人員の輸送を行っているところ、クウェートのアリ・アルサレム空港からイラク南部のタリルまで、週に４回前後、物資のほかアメリカ軍を中心とする多国籍軍の兵員を輸送した。その数量は、平成17年３月14日までに、輸送回数１２９回、輸送物資の総量２３０トン、平成18年５月末までに、輸送回数３２２回で、輸送物資の総量４４９・２トン、同年８月４日までに、輸送回数３５２回、輸送物資の総量４７９・４トンとなる。従って、輸送の対象のほとんどは、人道復興支援のための物資ではなく、多国籍軍の兵員であった。

（甲Ｂ10（平成17年３月14日参議院予算委員会における大野防衛庁長官の答弁）、43、62の９、78（平成18年８月11日衆議院特別委員会に於ける山崎政府参考人の答弁）、１１８）

 

 

（オ）平成18年７月から現在までの空輸状況

航空自衛隊のイラク派遣当初は、首都バグダッドは安全が確保されないとの理由で、バグダッドへは物資人員の輸送は行われなかったが、陸上自衛隊のサマワ徹底を機に、アメリカからの強い要請により、航空自衛隊がバグダッドへの空輸活動を行うことになり、平成18年７月31日、航空自衛隊のＣ─１３０Ｈ輸送機が、クウェートのアリ・アルサレム空港からバグダッド空港への輸送を開始した。以後、バグダッドへ２回、うち１回は更に北部のアルビルまで、タリルへは２回、それぞれ往復して輸送活動をするようになり、その後、週４回から５回、定期的にアリ・アルサレム空港からバグダッド空港への輸送を行っている。

平成18年７月から平成19年３月末までの輸送回数は150回、輸送物資の総量は46・５トンであり、そのうち国連関連の輸送支援として行ったのは、輸送回数が25回で、延べ７０６人の人員及び２・３トンの事務所維持関連用品等の物資を輸送しており（平成19年４月24日衆議院本会議における安倍首相の答弁）、それ以外の大多数は、武装した多国籍軍（主にアメリカ軍）の兵員であると認められる。

（甲Ｂ37、43、62の９、78、123、134、141の１・５）

 

赤字にあるように、輸送した大多数が武装した多国籍軍の兵士だったと結論せざるをえないと、裁判所が。我々（原告）が提出した資料は基本的に国会答弁と誰でも手に入った新聞記事です。その中でちゃんと報道されてたんですが、知らなかったというのは読んでないからですね。あるいは国会の答弁がちゃんと報道されていないからです。試しに資料だしてくださいよと言ったら、真っ黒になって帰ってきました。顕微鏡・心電図・保育器などを空輸した一件のみが開示されました。ということは、他の黒塗りのところは何？　ということですね。それはまた別の情況証拠から多国籍軍の兵士だろうと裁判所は結論づけたわけです。国会でも、結構危険なところを飛んでるんだよとか、バグダッド国際空港の中ではロケット砲が飛んでくるかもしれなくてとか、こういったことを国会で堂々と答弁されてます。戦闘地帯飛んでるんだよということを言ってしまっているんですね。（以下も判決文の一節です）

 

他方で、久間防衛大臣は、国会において、「実は結構危険で工夫して飛んでいる」（平成19年５月14日衆議院イラク特別委員会）、「刃の上で仕事をしているようなもの」（同年６月５日衆議院外交防衛委員会）、「バグダッド空港の中であっても、外からロケット砲等が撃たれる、追撃砲等に狙われるということもあり、そういう緊張の中で仕事をしている」、「クウェートから飛び立ってバグダッド空港で降りる、バグダッド空港から飛び立つときにも、ロケット砲が来る危険性と裏腹にある」（同月７日参議院外交防衛委員会）、「飛行ルートの下で戦争が行われているときは上空を含め戦闘地域の場合もあると思う」（同月19日参議院外交防衛委員会）、などと答弁している。

 

ということで、仮にイラク特措法が合憲だとしても、武力行使を禁止したイラク特措法２条２項、つまり後方支援として兵士を運んでいくということは完全に武力行使であり、非戦闘地域でしか活動してはいけないという項目にも違反しているよと。だからイラク特措法には違反しており、同時に憲法にも違反していると（判決は以下の要に）認定する（訳です）。

 

（４）よって、現在イラクにおいて行われている航空自衛隊の空輸活動は、政府と同じ憲法解釈に立ち、イラク特措法を合憲とした場合であっても、武力行使を禁止したイラク特措法２条２項、活動地域を非戦闘地域に限定した同条３項に違反し、かつ、憲法９条１項に違反する活動を含んでいることが認められる。

 

こういう判決が出たわけです。政府・マスコミはスルーしましたが、当時の法制局の方に聞くと、国が負けたということで本音では結構パニック状態だったそうです。ぼくらは無視されちゃってなんだかなあという感じだったんですが、ちゃんとまずいぞと思ってくれた人たちはいたらしいです。何ヶ月かして、この戦闘機はこっそりと日本へ引き返してきます。

 

さて、集団的自衛権に関する法律ができあがったときに、その法律に従ってルールの中で運用していくと与党は言っています。けれども、この時点において与党は定めたルールの中で実際には運用を行わなかったという事実があるのだということは覚えておきましょう。そこで、ぼくたちはもうひとつ、「平和的生存権」という憲法上の権利があるんだと主張したわけです。憲法解釈の問題です。憲法９条と前文には、法的な具体性があるんだよということですね。この平和的生存権は、憲法上の権利として認められるんだという判決が出ました。ただし、その平和的生存権はあの当時のイラク派兵においては、あなたたちの平和的生存権が侵されたとまでは言いがたい、だから民事では君たちの負けだ。しかし、一定の条件が満たされたときには、平和的生存権を根拠にして民事訴訟も起こせるし、場合によってはこういった派兵等の国の行為を差し止める根拠になるんだということを当時の裁判所は判決しました。

 

そして、この平和的生存権は、局面に応じて自由権的、社会権的又は参政権的な態様をもって表れる複合的な権利ということができ、裁判所に対してその保護・救済を求め法的強制措置の発動を請求し得るという意味における具体的権利性が肯定される場合があるということができる。例えば、憲法９条に違反する国の行為、すなわち戦争の遂行、武力の行使等や、戦争の準備行為等によって、個人の生命、自由が侵害され又は侵害の危機にさらされ、あるいは、現実的な戦争等による被害や恐怖にさらされるような場合、また、憲法９条に違反する戦争の遂行等への加担・協力を強制されるような場合には、平和的生存権の主として自由権的な態様の表れとして、裁判所に対し当該違憲行為の差止請求や損害賠償請求等の方法により救済を求めることができる場合があると解することができ、その限りでは平和的生存権に具体的権利性がある。

 

もちろん、そんなものは「傍論」だという批判を浴びました。しかし、少なくともそういった憲法判断が司法においてなされたこと、これは事実なわけです。だから、たとえば極論ですが、こんな自衛官や自衛官の家族はいないと言うかもしれないけれども、憲法９条があって、私の夫が入っても絶対に戦場に行かされることはないと信じていたのに、今回のイラク特措法ができあがって、私の大事な夫が私と子供を置いてどこどこに行かなきゃいけなくなってしまった、だから私の平和的生存権が侵害された可能性があるから派兵をやめてくれ、と言うのは、少なくともこの判決の結論から出た論理構成の中では裁判として成り立つ可能性があるわけです。もちろんこれはさまざまな弁護士さんのアドバイスや論理構成が必要で、ぼくができますよと迂闊に言ってはいけない問題だと思います。でもそういう可能性もあるんだよということですね。判決のポイントはこうですね。「（自衛隊は）後方支援やってたんだよ。違憲でイラク特措法違反だったんだよ」、そして「平和的生存権というものが違憲行為の差止請求・損害賠償請求の根拠になるんだよ」ということ。何が言いたいかというと、つまり司法に対して裁判という形を通じて憲法解釈や判断をしてくださいと求めたら名古屋高裁はしてくれたことです。

基本的に憲法に関する裁判を起こしても門前払いです。門前払いを覚悟してやったらこういう判決が出たので、ぼくたちの方がびっくりしちゃったくらいですね。こういったこともときにはあるんだということですね。そしてこういったことが具体的に憲法を使っていく、解釈していくという行為で、ぼくたちにもできるんだよということです。そんな迂闊にあちこちでこういった訴訟を起こされても裁判所は迷惑かもしれないですけど、でもこういうオプションもあるんだよということですね。そして最終的には最高裁にいって、最高裁でどういう判決が出るか、ここがポイントですよね。ぼくはこういうことを考えてたんです。実はぼくは（憲法判断を高裁も最高裁も避けて）負けると思ってたんです。最高裁でも負けると思ってました。負けた瞬間に、最高裁でその判断をした裁判官たちの顔と名前をちゃんと覚えておいて、選挙のときにたまに配られるもう一枚のよくわからない裁判官の名前がずらっと並んだ紙に×をつける根拠をそこで見つけられるだろうと思ったわけです。最高裁判所の判事たちは憲法判断に関して最後の責任をもっている、だからぼくたちには彼らを信頼するしない、ＮＯと言える権利があるんだ。もちろんそれ以外の部分でも彼らに対して信任しなくてはいけませんけども、ひとつそういう理由があるわけです。だからそういう理由で×をつける根拠が取り戻せるなと思っていたんですが、その前にこういうものが出たので、意外な判決でした。

 

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